CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS, QUANDO É POSSÍVEL CONSEGUIR REGIME INICIAL MAIS BRANDO?

O tráfico de drogas exige regime inicial fechado?

Não de forma automática, o tráfico ilícito de entorpecentes é equiparado a crime hediondo, mas o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que não é constitucional estabelecer o regime inicial fechado exclusivamente com base na gravidade abstrata ou na natureza hedionda do delito.

O STF reconheceu, no Tema 972 da repercussão geral, a impossibilidade de fixação do regime inicial fechado apenas com fundamento na natureza hedionda do crime. A definição do regime deve observar os critérios previstos no Código Penal e a situação concreta do condenado.

Isso significa que uma pessoa condenada por tráfico pode, dependendo da pena aplicada e das circunstâncias do caso, iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto.

É necessário, porém, distinguir o regime inicial da progressão de regime. O primeiro é definido na sentença ou em decisão posterior que analise a situação da pena. A progressão ocorre durante a execução e depende do preenchimento dos requisitos legais.

Como o Código Penal define o regime inicial?

O artigo 33, § 2º, do Código Penal estabelece critérios objetivos relacionados ao tamanho da pena e à reincidência.

De maneira geral, a regra funciona da seguinte forma:

1. Pena superior a 8 anos, o condenado deve começar, em regra, no regime fechado.
2. Pena superior a 4 anos e até 8 anos, o condenado não reincidente pode iniciar, em princípio, no regime semiaberto.
3. Pena igual ou inferior a 4 anos, o condenado não reincidente pode iniciar, em princípio, no regime aberto.

Esses critérios não devem ser analisados isoladamente. O próprio artigo 33, § 3º, do Código Penal determina que a fixação do regime inicial observe também as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59.

Assim, o juiz deve considerar elementos como culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima quando juridicamente aplicável.

Em uma condenação por tráfico de drogas, também possui relevância específica o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual a natureza e a quantidade da droga devem ter preponderância na análise da pena.

Quando uma condenação por tráfico pode começar no regime semiaberto?

O regime semiaberto pode ser cabível quando a pena aplicada estiver entre 4 e 8 anos e o condenado não for reincidente, desde que as circunstâncias judiciais não justifiquem solução mais gravosa.

Por exemplo, uma pessoa primária condenada a uma pena de 6 anos de reclusão pode, em princípio, preencher o critério objetivo para iniciar o cumprimento em regime semiaberto.

Isso não significa que o regime será automaticamente concedido em qualquer situação. O juiz precisa analisar as circunstâncias judiciais e apresentar fundamentação adequada caso estabeleça regime mais rigoroso.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a imposição de regime mais gravoso exige fundamentação concreta. A gravidade abstrata do tráfico não é suficiente, por si só, para justificar o fechamento do regime quando a pena e as circunstâncias do caso indicam regime menos severo.

Em casos de tráfico, entretanto, elementos concretos como a expressiva quantidade ou natureza da droga podem ser considerados para justificar regime mais gravoso, desde que a fundamentação observe as regras de individualização da pena.

Quando o regime aberto pode ser possível em uma condenação por tráfico?

O regime aberto pode ser possível, especialmente quando a pena final não ultrapassa 4 anos, o condenado não é reincidente e as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Essa possibilidade ganha especial importância nos casos de tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

O tráfico privilegiado permite uma redução da pena de um sexto a dois terços quando o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa.

Quando a aplicação da causa de diminuição reduz a pena para patamar igual ou inferior a 4 anos e os demais requisitos são preenchidos, pode surgir a possibilidade de regime inicial aberto, conforme os critérios do artigo 33 do Código Penal.

O juiz pode fixar regime fechado mesmo com pena inferior a 8 anos?

Em determinadas circunstâncias, sim. O fato de a pena ser inferior a 8 anos não significa que o regime fechado esteja juridicamente proibido em qualquer hipótese.

Entretanto, a escolha do regime mais gravoso precisa ser fundamentada em elementos concretos relacionados ao caso.

As Súmulas 718 e 719 do STF e a Súmula 440 do STJ são importantes nesse contexto. A jurisprudência impede que o regime mais severo seja imposto exclusivamente com base na gravidade abstrata do delito.

A Súmula 440 do STJ estabelece que, quando a pena-base é fixada no mínimo legal, não é possível estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele cabível em razão da pena apenas com fundamento na gravidade abstrata do delito.

Por outro lado, o STJ admite a consideração de circunstâncias concretas, como reincidência, circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em determinados casos de tráfico, natureza e quantidade expressiva de drogas, quando esses elementos forem juridicamente utilizados para fundamentar o regime.

Portanto, se uma sentença fixa o regime fechado apenas porque o crime é tráfico de drogas ou porque é equiparado a hediondo, pode existir fundamento para questionar a decisão.

A reincidência impede um regime mais brando?

A reincidência torna a análise mais restritiva, mas não significa necessariamente que o condenado deva iniciar a pena em regime fechado.

O Código Penal considera a reincidência na definição do regime inicial. Para o condenado reincidente com pena igual ou inferior a 4 anos, a jurisprudência do STJ admite, em determinadas circunstâncias, o regime semiaberto quando as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

Essa orientação está consolidada na Súmula 269 do STJ, que admite o regime semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos quando as circunstâncias judiciais são favoráveis.

Isso é diferente de afirmar que todo reincidente terá direito ao semiaberto. Se também existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ou outros elementos concretos que justifiquem maior rigor, o regime poderá ser mais gravoso.

Também é importante verificar qual condenação anterior foi utilizada para caracterizar a reincidência, se ela ainda produzia efeitos jurídicos e como esse antecedente foi considerado na dosimetria.

A quantidade de drogas pode influenciar o regime inicial?

Sim, a quantidade e a natureza da droga podem ter influência na dosimetria da pena e, dependendo da fundamentação utilizada, também podem repercutir na definição do regime inicial.

O artigo 42 da Lei de Drogas estabelece que a natureza e a quantidade da substância devem ser consideradas com preponderância na fixação da pena.

Isso não significa, entretanto, que qualquer quantidade de droga permita automaticamente a imposição do regime fechado.

É necessário verificar como o dado foi utilizado pelo julgador. Se a mesma circunstância tiver sido utilizada de maneira inadequada em diferentes etapas da dosimetria, pode existir discussão sobre eventual bis in idem. Também deve ser analisado se a fundamentação é concreta e suficiente para justificar o regime mais rigoroso.

O STJ tem reconhecido que uma quantidade extremamente elevada de drogas pode constituir elemento concreto capaz de justificar regime inicial mais gravoso. Por outro lado, a simples referência genérica à gravidade do tráfico não substitui a necessidade de fundamentação individualizada.

O tráfico privilegiado pode levar ao regime aberto?

Sim, e essa é uma das situações mais relevantes quando se analisa a possibilidade de um regime inicial mais brando em condenações por tráfico.

O tráfico privilegiado não constitui um crime diferente, mas uma causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Para sua aplicação, devem estar presentes os requisitos previstos em lei. A primariedade, por si só, não garante o benefício.

Quando a minorante é reconhecida e a pena final fica em patamar compatível com o regime aberto, a defesa pode discutir a aplicação das regras do artigo 33 do Código Penal.

O entendimento do STF tornou-se ainda mais claro com a Súmula Vinculante 63, que afastou expressamente a natureza hedionda do tráfico privilegiado.

Em julgamento relacionado ao tema, o STF também fixou orientação no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, sendo o réu não reincidente e estando a pena dentro do limite legal, o regime aberto deve ser observado quando preenchidos os requisitos previstos no Código Penal.

Por isso, uma condenação por tráfico privilegiado com regime fechado precisa ser examinada com atenção, especialmente quando a pena é baixa e não existem fundamentos concretos para justificar maior rigor.

O que a defesa pode analisar quando o regime foi fixado de forma mais severa?

Quando a sentença estabelece regime inicial fechado ou semiaberto aparentemente incompatível com a pena aplicada, é importante analisar detalhadamente a fundamentação da decisão.

Um Advogado Criminalista pode verificar, entre outros aspectos qual foi a pena definitiva aplicada, se o condenado é primário ou reincidente, como foram fixadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, se a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, qual foi o fundamento utilizado para aumentar a pena-base, se a natureza e a quantidade da droga foram consideradas, se houve reconhecimento do tráfico privilegiado, qual foi o percentual de redução aplicado pelo artigo 33, § 4º, se o regime fechado foi fundamentado apenas na gravidade abstrata do tráfico, se existem circunstâncias concretas que justificam regime mais rigoroso, se houve eventual utilização da mesma circunstância em diferentes fases da dosimetria, se a decisão observou os critérios do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Essa análise é importante porque a escolha do regime inicial faz parte da individualização da pena e deve ser fundamentada de acordo com a situação concreta do condenado.

É possível mudar o regime depois da condenação?

Dependendo da situação processual, pode ser possível questionar o regime estabelecido na sentença por meio do recurso adequado ou, em determinadas circunstâncias, por instrumentos próprios destinados a corrigir ilegalidades.

Se a condenação ainda não transitou em julgado, a defesa pode avaliar a possibilidade de discutir o regime por meio do recurso cabível, juntamente com outras questões relacionadas à pena.

Se já ocorreu o trânsito em julgado, a análise passa a depender das circunstâncias específicas da condenação e da natureza da ilegalidade alegada. Também deve ser diferenciada a discussão sobre o regime inicial da posterior progressão de regime durante a execução penal.

Além disso, mudanças legislativas ou jurisprudenciais podem ter impacto em situações específicas, mas não significam automaticamente que toda condenação anterior possa ser modificada. É necessário verificar a aplicabilidade do novo entendimento ao caso concreto.

Dúvidas frequentes sobre regime inicial em condenação por tráfico

Quem é condenado por tráfico de drogas sempre começa no regime fechado?

Não, o tráfico é equiparado a crime hediondo, mas o STF já decidiu que a natureza hedionda do delito, isoladamente, não permite impor automaticamente o regime fechado. Devem ser observados a pena aplicada e os fundamentos concretos do caso.

Uma pena de 6 anos por tráfico pode começar no semiaberto?

Em princípio, se o condenado não for reincidente e as circunstâncias judiciais forem favoráveis, uma pena superior a 4 e até 8 anos pode admitir o regime inicial semiaberto. A análise concreta da sentença é necessária.

Uma pena de 4 anos por tráfico pode começar no regime aberto?

Pode, especialmente quando o condenado não é reincidente, as circunstâncias judiciais são favoráveis e não existem fundamentos concretos para regime mais gravoso. Nos casos de tráfico privilegiado, a análise também deve considerar a Súmula Vinculante 63 do STF.

Réu reincidente com pena inferior a 4 anos pode cumprir inicialmente em regime semiaberto?

Sim, a Súmula 269 do STJ admite o regime semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 anos quando as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

A quantidade de drogas pode justificar o regime fechado?

Em determinadas situações, sim. A quantidade e a natureza da droga podem constituir elementos concretos relevantes. Porém, a imposição do regime mais gravoso precisa apresentar fundamentação adequada e não pode se limitar à gravidade abstrata do tráfico.

O tráfico privilegiado permite regime mais brando?

Pode permitir, a aplicação do artigo 33, § 4º, pode reduzir significativamente a pena. Além disso, o STF consolidou que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda, o que afasta os parâmetros mais rigorosos aplicáveis aos crimes hediondos e equiparados.

Conclusão

Uma condenação por tráfico de drogas não determina automaticamente o início da pena em regime fechado. A definição do regime deve considerar o total da pena, a reincidência, as circunstâncias judiciais, a fundamentação da sentença e as particularidades do caso.

Em linhas gerais, penas superiores a 4 e até 8 anos podem admitir regime semiaberto para condenados não reincidentes, enquanto penas iguais ou inferiores a 4 anos podem admitir regime aberto quando preenchidos os requisitos legais. Para penas superiores a 8 anos, o Código Penal estabelece o regime fechado como regra inicial.

Mesmo quando a pena permitiria regime mais brando, circunstâncias concretas desfavoráveis podem justificar uma escolha mais rigorosa, desde que exista fundamentação juridicamente adequada. O que não se admite é a imposição automática de regime mais severo apenas pela gravidade abstrata ou pela natureza hedionda ou equiparada do delito.

Nos casos de tráfico privilegiado, a análise merece atenção especial. A Súmula Vinculante 63 do STF afastou sua natureza hedionda e reforçou o tratamento penal mais favorável previsto para essa modalidade.

Por isso, quem recebeu uma condenação por tráfico de drogas e teve fixado regime fechado pode ter interesse em verificar se a decisão observou corretamente os critérios legais e jurisprudenciais. Um Advogado Especialista na área pode analisar a dosimetria, o regime estabelecido e os fundamentos utilizados na sentença para identificar quais questões podem ser juridicamente discutidas.

A JLC Advogados possui profissionais altamente qualificados e reconhecidos nacionalmente para atuar em casos como esses.

Este conteúdo possui finalidade exclusivamente informativa e não substitui a análise jurídica individualizada de um caso concreto.

Por JOSÉ LUIZ DO CARMO CHAVES, OAB/SP 391.623, é advogado criminalista, titular da JLC Advogados, Especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas (FGV) e membro do IBCCRIM, do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM).